中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站 程威

特邀嘉賓

馮進(jìn)輝 魯山縣監(jiān)委委員（魯山縣紀(jì)委監(jiān)委第五監(jiān)督檢查室原主任）

張國(guó)慶 魯山縣紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

楊五昌 魯山縣紀(jì)委監(jiān)委第九審查調(diào)查室主任

柯新穎 舞鋼市人民檢察院?jiǎn)T額檢察官

李偉軍 舞鋼市人民法院?jiǎn)T額法官

編者按

這是一起人民法院執(zhí)行人員利用職務(wù)之便，侵吞、挪用案件執(zhí)行款被查處的案件。本案中，吳大憨作為魯山縣人民法院審判委員會(huì)委員、執(zhí)行二庭庭長(zhǎng)，其違法犯罪有何特點(diǎn)？吳大憨被指控的多起貪污事實(shí)中有兩筆案件執(zhí)行款也是挪用公款的數(shù)額，對(duì)于這兩筆款項(xiàng)，是否應(yīng)同時(shí)認(rèn)定為貪污和挪用公款的犯罪數(shù)額？吳大憨兩次挪用案件執(zhí)行款共計(jì)10萬(wàn)元用于理財(cái)，但在理財(cái)贖回以后再次將此10萬(wàn)元借給他人使用收取利息，同一筆款項(xiàng)被挪用兩次應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定挪用數(shù)額？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

基本案情：

吳大憨，男，1968年4月出生，曾任河南省魯山縣人民法院執(zhí)行局副局長(zhǎng)兼執(zhí)行二庭庭長(zhǎng)、正科級(jí)審判員、審委會(huì)委員。

一、貪污。2013年4月至2016年6月，吳大憨利用職務(wù)上的便利，在辦理有關(guān)執(zhí)行案件工作中，侵吞案件執(zhí)行款共計(jì)372033.62元。其中，2013年4月，吳大憨在河南省某公司與某建設(shè)公司建設(shè)工程合同糾紛案執(zhí)行過(guò)程中，利用職務(wù)上的便利，侵吞案件執(zhí)行款138533.62元。2013年7月，吳大憨在河南某園林景觀綠化公司與平頂山某公司工程合同糾紛案執(zhí)行過(guò)程中，利用職務(wù)上的便利，侵吞案件執(zhí)行款17萬(wàn)元。

二、挪用公款。2012年12月至2017年4月，吳大憨利用職務(wù)上的便利，多次挪用案件執(zhí)行款5867515.8元用于個(gè)人理財(cái)和他人經(jīng)商。其中，2012年8月，吳大憨為方便流轉(zhuǎn)執(zhí)行款，在中國(guó)工商銀行魯山支行理財(cái)經(jīng)理李某某（另案處理）的推薦下，辦理了一張具有理財(cái)功能的“金卡”，并開(kāi)通了“靈通快線”活期理財(cái)功能，吳大憨同意并授權(quán)李某某用該卡操作購(gòu)買(mǎi)理財(cái)產(chǎn)品。至2017年4月，吳大憨先后挪用12筆執(zhí)行款累計(jì)5867515.8元購(gòu)買(mǎi)理財(cái)產(chǎn)品，獲利19158.33元。2015年7月、2016年8月，吳大憨先后兩次挪用執(zhí)行款共計(jì)10萬(wàn)元借給李某某經(jīng)商，收取利息4萬(wàn)元。

吳大憨主動(dòng)投案，如實(shí)供述了自己的罪行，構(gòu)成自首，并主動(dòng)上繳全部違法所得，法院對(duì)其減輕處罰。

查處過(guò)程：

【立案調(diào)查】2020年11月16日，魯山縣監(jiān)委對(duì)吳大憨涉嫌嚴(yán)重違法問(wèn)題立案調(diào)查，并于11月20日對(duì)其采取留置措施。

【政務(wù)處分】2020年12月31日，魯山縣監(jiān)委給予吳大憨開(kāi)除公職處分。

【移送審查起訴】 經(jīng)指定管轄，2020年12月31日，魯山縣監(jiān)委將吳大憨涉嫌貪污罪、挪用公款罪移送舞鋼市人民檢察院依法審查起訴。

【提起公訴】2021年2月5日，舞鋼市人民檢察院以吳大憨涉嫌貪污罪、挪用公款罪，向舞鋼市人民法院提起公訴。

【一審判決】2021年8月6日，舞鋼市人民法院以貪污罪判處吳大憨有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金20萬(wàn)元；以挪用公款罪，判處吳大憨有期徒刑二年六個(gè)月；決定執(zhí)行有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金20萬(wàn)元。

1.吳大憨作為魯山縣人民法院審判委員會(huì)委員、執(zhí)行二庭庭長(zhǎng)，其違法犯罪有何特點(diǎn)？吳大憨案件為何在異地起訴審判？

馮進(jìn)輝：2020年8月，魯山縣紀(jì)委監(jiān)委根據(jù)群眾舉報(bào)對(duì)吳大憨涉嫌在辦理一起執(zhí)行案件中向申請(qǐng)執(zhí)行人索要現(xiàn)金和購(gòu)物卡有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行核查。根據(jù)取證情況并經(jīng)分析研判，魯山縣監(jiān)委對(duì)吳大憨立案調(diào)查并采取留置措施。在得知被調(diào)查后，吳大憨寫(xiě)出材料，交代了其挪用案件執(zhí)行款購(gòu)買(mǎi)理財(cái)產(chǎn)品問(wèn)題。

吳大憨違法犯罪有兩個(gè)明顯特點(diǎn)：第一、有章不循，有規(guī)不依，知法犯法。最高人民法院早在2006年就發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行款物管理工作的規(guī)定（試行）》，其中第十條明確規(guī)定：執(zhí)行款專(zhuān)戶的款項(xiàng)需要支付時(shí)，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)填報(bào)有關(guān)支付案款審批表，報(bào)經(jīng)執(zhí)行局長(zhǎng)或主管院領(lǐng)導(dǎo)審批后，交由財(cái)務(wù)部門(mén)辦理。但是，吳大憨在2011年4月?lián)昔斏娇h人民法院執(zhí)行二庭庭長(zhǎng)以后，無(wú)視規(guī)定，繞開(kāi)法院財(cái)務(wù)部門(mén)，未經(jīng)執(zhí)行局長(zhǎng)或主管副院長(zhǎng)同意，在銀行辦理銀行卡，并使用該卡存取案件執(zhí)行款。第二、費(fèi)盡心機(jī)，巧取豪奪，不擇手段。吳大憨每辦理一起執(zhí)行案件，總是挖空心思，利用申請(qǐng)執(zhí)行人急于獲得執(zhí)行款的心理，尋找各種理由向申請(qǐng)執(zhí)行人索要錢(qián)財(cái)或直接在其經(jīng)手的執(zhí)行款中扣除。靠著這種方式，吳大憨累計(jì)侵吞案件執(zhí)行款37萬(wàn)余元。

張國(guó)慶：考慮到吳大憨系魯山縣人民法院正科級(jí)審判員、審委會(huì)委員，工作期間涉嫌貪污、挪用公款犯罪，其主要犯罪地及主要任職地均在魯山。魯山縣人民法院作為案發(fā)單位不宜對(duì)該案進(jìn)行司法審判，為保證公平公正審查起訴和審判案件，依據(jù)《河南省關(guān)于在查辦黨員和監(jiān)察對(duì)象等涉嫌違紀(jì)違法犯罪案件中加強(qiáng)協(xié)作配合的規(guī)定（試行）》，魯山縣監(jiān)委提請(qǐng)平頂山市監(jiān)委商平頂山市人民檢察院對(duì)該案進(jìn)行了異地起訴。

2.吳大憨提出，其在李某某的推薦下辦理了一張具有理財(cái)功能的“金卡”，主觀上是為方便流轉(zhuǎn)案件執(zhí)行款，沒(méi)有挪用公款的故意，因此不應(yīng)該認(rèn)定其犯挪用公款罪。如何看待該意見(jiàn)？

楊五昌：吳大憨提出，其辦理銀行卡或理財(cái)卡的根本目的是為了工作，方便執(zhí)行款的發(fā)放，沒(méi)有挪用公款的主觀故意，且理財(cái)卡中款項(xiàng)是臨時(shí)放在卡中的，沒(méi)有影響到執(zhí)行工作，及時(shí)足額發(fā)給了申請(qǐng)執(zhí)行人，不屬于挪用公款。對(duì)此，我們認(rèn)為，挪用公款罪在主觀方面是直接故意，即行為人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用權(quán)。至于行為人挪用公款的動(dòng)機(jī)則可能是多種多樣的，動(dòng)機(jī)如何不影響挪用公款罪成立。具體言之，挪用公款罪在主觀方面有以下特點(diǎn)：1.挪用公款具有非法性。即行為人未經(jīng)批準(zhǔn)或許可，違反規(guī)章制度私自動(dòng)用公款。2.挪用的本意，是指公款私用、移用、占用、借用。行為目的是為了使用，而非占有公款。3.挪用并不侵吞公款，而是準(zhǔn)備歸還，具有擅自借用特性。即便挪用后不能歸還，也不是出于行為人的主觀故意占有，而是出于行為人意志之外的客觀原因造成的。

本案中，吳大憨及其辯護(hù)人否認(rèn)其挪用公款的主觀故意，且稱(chēng)沒(méi)有造成任何不良后果。但綜合相關(guān)證據(jù)，吳大憨在辦理上述銀行卡時(shí)，李某某獲知吳大憨是為了方便流轉(zhuǎn)執(zhí)行款，為了完成任務(wù)，就向其推薦辦理“金卡”并開(kāi)通“靈通快線”活期理財(cái)功能，吳大憨將該卡的密碼告訴李某某并授權(quán)李某某用該卡隨時(shí)操作入賬的公款購(gòu)買(mǎi)理財(cái)產(chǎn)品，至2017年4月，吳大憨和李某某先后挪用12筆執(zhí)行款累計(jì)586萬(wàn)余元，全部用于購(gòu)買(mǎi)理財(cái)產(chǎn)品，共獲利1.9萬(wàn)余元。吳大憨對(duì)李某某用其銀行卡購(gòu)買(mǎi)理財(cái)產(chǎn)品知情且并未反對(duì)，具有明顯的挪用公款的主觀故意，足以認(rèn)定其和李某某構(gòu)成共同挪用公款罪。

3.辯護(hù)人提出，在指控的第一件貪污事實(shí)中的38533.62元和第二件貪污事實(shí)中的17萬(wàn)元已經(jīng)屬于挪用公款數(shù)額的組成部分，應(yīng)當(dāng)從貪污數(shù)額中扣除，如何看待該意見(jiàn)？

柯新穎：挪用公款罪與貪污罪是具有不同社會(huì)危害性的兩種犯罪。一般情況下，兩者容易劃分，但在特殊情形下，定性上可能發(fā)生混淆。兩者的不同表現(xiàn)在：第一，兩者侵犯的客體不同。兩種犯罪雖然都侵犯公共財(cái)產(chǎn)權(quán)，但侵犯程度不同，社會(huì)危害性也就不同。貪污罪侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)中的占有、使用、收益、處分等全部權(quán)能，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益權(quán)。第二，兩者主觀故意不同。貪污罪的主觀故意是非法占有公共財(cái)物；而挪用公款罪的主觀故意是暫時(shí)占有并使用公款，打算以后予以歸還。判斷挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。第三，兩者的行為方式不同。貪污罪在客觀上表現(xiàn)為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公共財(cái)物據(jù)為己有；而挪用公款罪的行為表現(xiàn)為擅自決定動(dòng)用本單位公款。

吳大憨在被指控的第一件貪污事實(shí)中的38533.62元已經(jīng)屬于挪用公款的一部分：2013年4月，吳大憨收到一起案件的全部執(zhí)行款598533.62元后，將其中的498533.62元存入其工商銀行卡中，剩余10萬(wàn)元以現(xiàn)金形式侵吞。其存入銀行卡中的498533.62元隨后被挪用購(gòu)買(mǎi)理財(cái)產(chǎn)品，理財(cái)產(chǎn)品到期后，吳大憨從上述498533.62元中轉(zhuǎn)賬支付給申請(qǐng)執(zhí)行人46萬(wàn)元，將本應(yīng)支付的剩余部分38533.62元予以侵吞。在被指控的第二件貪污事實(shí)中的17萬(wàn)元同樣屬于挪用公款的一部分：2013年7月，吳大憨收到一起案件執(zhí)行款222萬(wàn)元，全部存入其工商銀行卡中并購(gòu)買(mǎi)理財(cái)產(chǎn)品，一個(gè)月后，吳大憨僅支付給申請(qǐng)執(zhí)行人205萬(wàn)元，剩余的17萬(wàn)元予以侵吞。綜合以上證據(jù)，吳大憨在侵吞兩起案件執(zhí)行款38533.62元和17萬(wàn)元之前，其挪用公款購(gòu)買(mǎi)理財(cái)產(chǎn)品的犯罪行為已經(jīng)完成，獨(dú)立構(gòu)成挪用公款罪，挪用公款行為結(jié)束后吳大憨將執(zhí)行款部分據(jù)為己有的行為又獨(dú)立構(gòu)成貪污罪，所以，構(gòu)成挪用公款罪和貪污罪的數(shù)額應(yīng)當(dāng)獨(dú)立計(jì)算，不存在重復(fù)認(rèn)定。

4.辯護(hù)人提出，吳大憨借給李某某經(jīng)商用的10萬(wàn)元案件執(zhí)行款屬于二次挪用，不應(yīng)重復(fù)認(rèn)定為挪用數(shù)額。對(duì)此，同一筆款項(xiàng)被挪用兩次應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定挪用數(shù)額？

李偉軍：2015年7月，吳大憨通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬將5萬(wàn)元案件執(zhí)行款（曾挪用用于理財(cái)）借給李某某用于做生意，2016年5月，李某某將本金及利息償還給吳大憨。2016年8月，吳大憨將5萬(wàn)元案件執(zhí)行款現(xiàn)金（曾挪用用于理財(cái)）借給李某某使用，2020年10月，李某某向吳大憨清償本金和利息。兩次借款吳大憨共挪用公款10萬(wàn)元，共收取利息4萬(wàn)元。

對(duì)于辯護(hù)人的意見(jiàn)，關(guān)鍵在于對(duì)挪用公款罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定如何把握，目前我國(guó)刑法及相關(guān)司法解釋并無(wú)對(duì)多次挪用同一公款如何認(rèn)定的規(guī)定。審判實(shí)踐中各地做法也不一樣。有的認(rèn)為應(yīng)累計(jì)計(jì)算，有的認(rèn)為挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。我們認(rèn)為，同一公款被多次挪用認(rèn)定數(shù)額時(shí)不應(yīng)累計(jì)計(jì)算。行為人多次挪用同一筆款項(xiàng)，侵犯的是同一筆公款的使用權(quán)，如果造成損失也限于該筆款項(xiàng)內(nèi)。因此，不應(yīng)對(duì)多次挪用同一筆公款的數(shù)額累計(jì)計(jì)算。1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定，“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計(jì)計(jì)算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定”。基于此，是否具有歸還情節(jié)是多次挪用公款犯罪金額應(yīng)否累計(jì)計(jì)算的重要考量因素?！督忉尅返谒臈l規(guī)定情形僅是多次挪用公款具有歸還情節(jié)中的一種類(lèi)型，并不能涵蓋實(shí)踐中多次挪用公款且具有歸還情節(jié)的所有情況。根據(jù)《解釋》第四條制定邏輯來(lái)看，規(guī)范明顯對(duì)具有歸還情節(jié)作了肯定性評(píng)價(jià)，鼓勵(lì)行為人能夠積極歸還相應(yīng)款項(xiàng)，并給予較輕的刑法評(píng)價(jià)?；趯?duì)立法原理的把握，可以將本罪犯罪數(shù)額認(rèn)定的一般規(guī)則概括為：多次挪用，不具有歸還情節(jié)的，犯罪金額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算，多次挪用，具有歸還情節(jié)的，犯罪金額不應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。

本案中，吳大憨先后兩次挪用同一筆公款的犯罪數(shù)額認(rèn)定，其基本判斷標(biāo)準(zhǔn)是“同一時(shí)間段對(duì)公款實(shí)際造成法律上侵害的數(shù)額”。吳大憨先后兩次將10萬(wàn)元案件執(zhí)行款已經(jīng)挪用用于理財(cái)，但在理財(cái)贖回以后再次以借款形式進(jìn)行挪用，確實(shí)存在同一筆款項(xiàng)被兩次挪用情況，雖然兩次挪用均有收益，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單次挪用數(shù)額，重復(fù)挪用行為可以作為量刑情節(jié)予以考慮。對(duì)于辯護(hù)人的意見(jiàn)，法院予以采納。

關(guān)鍵詞： 公款 案件 挪用公款 理財(cái)產(chǎn)品 數(shù)額